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Artículos jurídicos

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El enigma del artículo 155.5 de la Ley Concursal

1. Introducción

El artículo 155.5 de la Ley Concursal (la “LC” o la “Ley Concursal”) dispone que “en los supuestos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial previstos en este artículo, el acreedor privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso”.

Se trata de una norma de reciente creación legal, que fue introducida por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal (la “Ley 9/2015”). Su interpretación no se puede realizar de forma aislada, sin tener en cuenta sus antecedentes. De hecho, la necesaria atención a esos antecedentes es clave para entender las razones de la introducción de este precepto y, por tanto, para comprender su significado y alcance en dos de las principales cuestiones que suscita: qué ha de entenderse por “deuda originaria” y en qué casos resulta de aplicación; en particular, si se aplica a los casos de realización dentro del concurso y/o a los de ejecución separada.

2. Contexto: las reformas de la Ley Concursal de 2014 y 2015Hilfiger Zapatillas P1285hoenix Tommy para Azul 3c2 Mujer Midnight 403

En los últimos años se ha asistido a un proceso de continuas modificaciones de la ya muy parcheada Ley Concursal. Los años 2014 y 2015 fueron especialmente intensos y las reformas afectaron de manera significativa a la regulación del tratamiento en sede preconcursal y concursal de los créditos con privilegio especial dotados de garantía real. Frente a un planteamiento legislativo inicial que les confería práctica inmunidad frente a la regla general de la pars conditio creditorum, las reformas han ido minando esa inmunidad e introduciendo modulaciones al contenido de los derechos de los acreedores cuyos créditos gozan de ese privilegio especial, siempre, o al menos casi siempre, en la dirección de reducir ese contenido.

El punto de partida se sitúa en el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (el “RD 4/2104”), después convertido en la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. Esta norma introdujo relevantes cambios en un elemento fundamental para el éxito de los acuerdos de refinanciación y su homologación judicial, regulada en la disposición adicional cuarta: la posibilidad de que tales acuerdos afectasen a los acreedores disidentes con garantía real. Decía la Exposición de Motivos del RD 4/2014 que “existen dos elementos novedosos en esta disposición en relación con los acreedores que dispongan de garantía real. […] el concepto determinante es el de valor real de la garantía que se define de forma simple en el apartado 2 de la disposición adicional cuarta en unos términos totalmente coherentes con la realidad jurídica y económica de la referida garantía. A partir de ahí el tratamiento de la parte de créditos no cubiertos por la garantía es el mismo que se atribuye a los acreedores sin garantía real. La segunda novedad consiste en dar mayor relevancia y nitidez a una distinción que ya está configurada jurídicamente: aquella que se produce entre obligación principal y obligación accesoria […] si la deuda principal puede ser afectada en caso de no tener cobertura de garantía real por el acuerdo de una mayoría muy cualificada de otros acreedores, la deuda cubierta con garantía real debe poder ser también afectada, siempre que el acuerdo mayoritario se adopte en este caso con mayorías cualificadas aún más elevadas pero computadas sobre el total de las garantías, es decir, por titulares de deuda garantizada que se encuentren en una situación similar a la del disidente o no participante en el acuerdo. En concordancia con lo anterior, se prevé la posibilidad de extender los efectos del acuerdo a determinados acreedores con garantía real […] En cualquier caso, y con el fin de no perjudicar el valor de la garantía en caso de incumplimiento por parte del deudor, se establecen reglas especiales de atribución del resultante al acreedor”. En relación con esta última cuestión, aparece en la Ley por primera vez la expresión “deuda originaria”, para los casos de ejecución de garantías reales tras el incumplimiento del acuerdo de refinanciación. En concreto, el apartado 11.c) dispone que “si la cantidad obtenida en la ejecución fuese menor que la deuda originaria, o del saldo pendiente de la misma de no haberse producido el acuerdo, pero mayor que la resultante de la aplicación del apartado 4 anterior [regulación de los supuestos de extensión de los efectos de los acuerdos de refinanciación a los acreedores financieros con garantía real], se considerará que no hay sobrante ni remanente, haciendo el acreedor suya toda la cantidad resultante de la ejecución”. Como puede comprobarse, esta previsión es muy similar a la dispuesta en el artículo 155.5 LC. Y también lo es respecto de su finalidad: las limitaciones introducidas sobre los créditos con garantía real se constriñen a las situaciones expresamente contempladas por el legislador, en particular, respecto de la determinación del valor de las garantías a los efectos de establecer las mayorías necesarias para la extensión a los acreedores con garantía real disidentes de los efectos de los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente. Fuera de ese ámbito, en un escenario de realización de los bienes afectos, no opera la limitación. Se volverá sobre esta cuestión.

Por evidentes razones de coherencia del sistema, las modificaciones relativas a los acuerdos de refinanciación y su homologación judicial habían de llevarse a la regulación del procedimiento concursal. Así se hizo mediante el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en material concursal (el “RDL 11/2014”). De hecho, en su Exposición de Motivos se recuerda que dos de las premisas de la regulación establecida por el RDL 4/2014 eran “acomodar el privilegio jurídico a la realidad económica subyacente, pues muchas veces el reconocimiento de privilegios carentes de fundamento venía a ser el obstáculo principal de los acuerdos pre-concursales” y “respetar en la mayor medida posible la naturaleza jurídica de las garantías reales (pero siempre, y tomando en cuenta la segunda premisa, de acuerdo con su verdadero valor económico)”. Y se dice justo a continuación que “este real decreto-ley aborda la extensión de las premisas anteriores al propio convenio concursal”. Así, “respecto al convenio concursal, se introducen, en primer lugar, previsiones análogas a las de la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal (en redacción dada por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo) relativas a la valoración de las garantías sobre las que recae el privilegio especial. Para ello se modifican los artículos 90 y 94 de la Ley Concursal”.

La expuesta es la explicación de los actuales artículos 90.4 y 94.5 LC. Según la primera norma, “el privilegio especial solo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores, calculada de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 94. El importe del crédito que exceda del reconocido como privilegiado especial será calificado según su naturaleza”. Por su parte, el artículo 94.5 LC, al regular la forma en que se ha de confeccionar la lista de acreedores respecto de los créditos con privilegio especial, dispone que se expresará el valor de las garantías y que para la fijación de ese valor “se deducirán, de los nueve décimos del valor razonable del bien o derecho sobre el que esté constituida la garantía, las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien, sin que en ningún caso el valor de la garantía pueda ser inferior a cero, ni superior al valor del crédito privilegiado ni al valor de la responsabilidad máxima hipotecaria o pignoraticia que se hubiese pactado”. Esta forma de valoración tiene indudable trascendencia en la conformación de la masa pasiva del concurso e influye en momentos posteriores de la tramitación del concurso, en cuanto a la determinación de las mayorías necesarias para la aprobación de un convenio y la posibilidad de la extensión de sus efectos a los acreedores privilegiados según lo establecido en el artículo 134 LC.

Eso sí, para los casos de fracaso del convenio se introdujo el actual artículo 140.4 LC, en cuyo párrafo segundo se dispone que “si el incumplimiento afectase a acreedores con privilegio especial que hubiesen quedado vinculados al convenio por aplicación de lo dispuesto en el artículo 134.3 o que se hubiesen adherido voluntariamente al mismo, podrán iniciar o reanudar la ejecución separada de la garantía desde la declaración de incumplimiento y con independencia del eventual inicio de la fase de liquidación. En este caso, el acreedor ejecutante hará suyo el montante resultante de la ejecución en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso”.

El RDL 11/2004, sin embargo, dejó sin resolver de forma expresa una cuestión: qué sucedía con el crédito privilegiado en escenario distinto al convenio; en particular, en caso de realización del bien sobre el que recae el privilegio especial, sea en fase de liquidación o en cualquier otro supuesto de enajenación del activo. ¿Se aplicaría también la limitación del artículo 94.5 LC, de manera que en la práctica esta norma equivaliese a una reducción del derecho de garantía en un 10% del fijado como valor de la garantía en atención del criterio del valor razonable? ¿Qué ocurriría si en caso de enajenación del bien objeto de garantía se obtuviese un importe superior a ese valor razonable? Adviértase que, como antes se ha dicho, esta cuestión estaba, en cambio, tratada expresamente en el apartado 11 de la disposición adicional cuarta LC para la ejecución de garantías reales en caso de incumplimiento de un acuerdo de refinanciación. Y también, en el artículo 140.4 LC, para los casos de ejecución tras incumplimiento de convenio. Mas ninguna previsión similar introdujo el RDL 11/2014 para solucionar el resto de situaciones posibles, lo que dejaba abierto el problema en los términos que se han dejado indicados. La única referencia a la cuestión aparecía en la propia Exposición de Motivos: “en caso de liquidación o incluso de ejecución singular del bien hipotecado, el acreedor recibirá como mucho el valor de la garantía. Del resto de crédito no cubierto por la garantía, no cobrará más que aquella parte que hubiera quedado indemne en el convenio, aunque muy probablemente menos en un contexto de liquidación y no de empresa en funcionamiento”. Como puede verse, con ello parecía que se estaba apuntando a la extensión de la regla de valoración de la garantía a los escenarios de liquidación y/o realización singular del bien dado en garantía en cualquier otro momento del procedimiento concursal, lo que difícilmente podía considerarse compatible con la afirmación, formulada en el párrafo siguiente de la Exposición de Motivos, de que no podía “considerarse que la determinación del valor de la garantía sea un recorte del crédito garantizado”. De hecho, a esa solución apuntaban claramente las “Conclusiones de la reunión de magistrados de lo mercantil de Madrid en fechas 7y 21 de noviembre de 2014 sobre unificación de criterios de aplicación de las reformas de la Ley Concursal operadas por el Real Decreto-Ley 11/2014 y la Ley 27/2014” (p. 29).

El recorrido por las sucesivas modificaciones de la Ley Concursal termina en la Ley 9/2015, responsable de la introducción del artículo 155.5 LC, que guarda estrecha relación con el artículo 140.4 LC. Para el correcto entendimiento de estas normas se hace, de nuevo, preciso acudir a la Exposición de Motivos. Respecto de la modificación del artículo 140 LC, se dice que “al igual que en el apartado 11 de la disposición adicional cuarta y con el fin de respetar en la mayor medida posible el verdadero valor de la garantía, se establece en el artículo 140 que si, llegado el caso, el acreedor con privilegio, que hubiera votado a favor de un convenio o se hubiera visto arrastrado por él, tiene que ejecutar la garantía, se hará con el montante total obtenido que no exceda del crédito originario. Hay que insistir en el hecho de que todas las medidas introducidas en esta Ley y en la Ley 17/2014, respecto al valor de las garantías tienen su efectividad en relación con el procedimiento concursal pero no implican alteración de las garantías registradas ni de las reglas establecidas para su ejecución fuera del concurso”. La misma justificación se formula para explicar las razones de la introducción del artículo 155.5 LC: “en coherencia con las modificaciones introducidas en el artículo 140.4, se modifica el artículo 155 para establecer que cuando se ejecuten bienes o derechos afectos a un crédito con privilegio especial, el acreedor privilegiado se hará con el montante total obtenido que no exceda del crédito originario. De este modo, no se alteran las garantías registradas ni las reglas establecidas para su ejecución”. Es también relevante retener que el texto del actual artículo 155.5 LC tiene su origen en la Enmienda 180 introducida por el Grupo Parlamentario Popular durante la tramitación de la Ley 9/2015, cuya justificación se formuló en los siguientes términos: “en caso de ejecución de garantías durante la tramitación del procedimiento concursal el acreedor podrá hacer suyo hasta el importe máximo garantizado de su crédito. Se propone aclarar las dudas surgidas sobre la posibilidad o no del acreedor de apoderarse de la totalidad del importe obtenido en la ejecución del bien o sólo el valor de la garantía”.

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3. Significado de la expresión “deuda originaria

Hasta aquí la reproducción de los pasajes relevantes de los antecedentes y las Exposiciones de Motivos de las normas relevantes, que no obstante su extensión se ha considerado oportuna para abordar la interpretación de la expresión “deuda originaria” del artículo 155.5 LC.

Apliquemos los criterios de interpretación del artículo 3.1 del Código Civil, comenzando por el relativo al tenor literal de la norma. Se habla de “deuda originaria” (de “crédito originario” en la Exposición de Motivos de la Ley 9/2015). Es una expresión que puede merecer alguna crítica por falta de rigor o precisión, sobre todo si se compara con el lenguaje utilizado en la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”), cuyo artículo 692.1 dice lo siguiente: “el precio del remate se destinará, sin dilación, a pagar al actor el principal de su crédito, los intereses devengados y las costas causadas, sin que lo entregado al acreedor por cada uno de estos conceptos exceda del límite de la respectiva cobertura hipotecaria ; el exceso, si lo hubiere, se depositará a disposición de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado. Satisfechos, en su caso, los acreedores posteriores, se entregará el remanente al propietario del bien hipotecado”. Pero en sí misma esa expresión difícilmente puede hacer dudar sobre su alcance. Se está haciendo referencia al importe total del crédito, incluido principal e intereses (art. 59.1 LC), con el único límite máximo de la responsabilidad hipotecaria o pignoraticia que se hubiera establecido (en el caso de este tipo de garantías). Esta conclusión se ve reforzada por la circunstancia de que en la regulación dispuesta en los artículos 90.4 y 94.5 LC se hace referencia al “valor de la garantía”, que es un concepto diferente al de “deuda originaria”. De hecho, el propio artículo 94.5 LC distingue expresamente el “Azul para Midnight Mujer Tommy Hilfiger P1285hoenix Zapatillas 3c2 403 valor de la garantía” del “valor del crédito privilegiado” y del “Midnight 403 3c2 Azul Mujer P1285hoenix para Hilfiger Tommy Zapatillas valor de la responsabilidad máxima hipotecaria o pignoraticia que se hubiese pactado”. Ciertamente, podría haberse utilizado alguna de estas otras expresiones, mas esta consideración pertenece propiamente al terreno de la crítica a la técnica legislativa utilizada, sin incidencia en la interpretación de la expresión analizada. Lo relevante es que se habla de “Zapatillas Tommy Hilfiger P1285hoenix Midnight 403 3c2 para Mujer Azul deuda originaria” como contraposición al criterio del “valor de la garantía”, que es el elegido por el legislador para la cuantificación del privilegio especial en la lista de acreedores. E incluso puede argumentarse que la utilización de esa expresión está justificada en su origen: se utiliza por vez primera en el apartado 11 de la disposición adicional cuarta LC, en la modificación introducida por el RDL 4/2014, y se habla de deuda originaria para distinguirla de la deuda resultante del acuerdo de refinanciación. Se utiliza con la misma finalidad en el artículo 140.4 LC creado por el RDL 11/2014 para el caso de incumplimiento de convenio. Y se mantiene en el artículo 155.5 LC.

El entendimiento expuesto se encuentra perfectamente alineado con la finalidad de la norma. Como se ha explicado, la introducción del artículo 155.5 (al igual que la del artículo 140.4 LC) obedece (o parece obedecer) al propósito de aclarar que las limitaciones establecidas en los artículos 90.4 y 94.5 LC en la determinación del alcance del privilegio especial sólo resultan relevantes para la formación de la lista de acreedores y la fijación de los derechos de voto de cara a un eventual convenio de acreedores y su posterior cumplimiento. Esas limitaciones quedan ahí; no se extienden a otros supuestos distintos, de manera que en cualquiera de los escenarios alternativos (liquidación, enajenación del activo fuera del convenio) los derechos de los acreedores con garantía real no sufren alteración y, en consecuencia, no se ven afectados por la reducción del artículo 94.5 LC. De ahí también que, en caso de incumplimiento de un convenio anterior, el artículo 140.4 LC utilice el mismo criterio. Como se dice en la Exposición de Motivos de la Ley 9/2015, “hay que insistir en el hecho de que todas las medidas introducidas en esta Ley y en la Ley 17/2014, respecto al valor de las garantías tienen su efectividad en relación con el procedimiento concursal pero no implican alteración de las garantías registradas ni de las reglas establecidas para su ejecución fuera del concurso […]. De este modo, no se alteran las garantías registradas ni las reglas establecidas para su ejecución”. Es, por lo demás, una regla de coherencia con el conjunto del sistema, ya que coincide con la solución prevista en la disposición adicional cuarta.11 LC para los casos de incumplimiento de un acuerdo de refinanciación. Así, el artículo 155.5 LC viene a solucionar una situación que podría calificarse de “despiste” del legislador, que introdujo las correspondientes previsiones en materia de acuerdos de refinanciación y convenio, para el caso de fracaso de éstos, pero se olvidó hacer referencia al resto de posibles escenarios que se pueden producir en un procedimiento concursal. Desde este punto de vista, parece razonable considerar que se está ante una reforma aclaratoria del régimen normativo aplicable, con las consecuencias que ello conlleva (como explica la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2012 –RJ 2012/3908- y las que cita, cuando se trata de una norma interpretativa o aclaratoria, hay que su contenido ya estaba comprendido en el precepto y tiene por tanto efecto retroactivo). En todo caso, es necesario retener que según la disposición transitoria primera.1 de la Ley 9/2015 el artículo 155.5 LC resulta de aplicación “a los procedimientos concursales que se encuentren en tramitación” al tiempo de su entrada en vigor.

Puede, en definitiva, decirse que el legislador ha optado por establecer dos planos bien diferenciados en el tratamiento de los créditos con privilegio especial dotados de garantía real. Uno, el de las soluciones negociadas a la situación de crisis empresarial (acuerdo de refinanciación y convenio), en el que se aplican las relevantes limitaciones expuestas en la determinación del valor del privilegio especial y en todo lo que ello conlleva para la formación de las mayorías necesarias para la consecución y posterior cumplimiento de esas soluciones. Otro, el del resto de posibles situaciones, en el que no se altera el contenido de las garantías constituidas.

Este criterio ha sido el adoptado de forma mayoritaria por la práctica judicial y la doctrina. Uno de los primeros órganos judiciales en expresarlo fue el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, que en Sentencia de 13 de octubre de 2015 (Id Cendoj: 28079470062015100047) explica lo siguiente: “de la Exposición de motivos parcialmente transcrita así como la ubicación sistemática de los preceptos citados, puede llegarse a la conclusión de que las reglas para la calificación crediticia privilegiada especial, la determinación de su alcance e importes, debe limitarse en su aplicación a la conformación de la masa pasiva concursal en los informes provisional y definitivo, fijando la norma el cómputo intra-concursal de tales créditos a los fines de una ordenada conformación del pasivo a efectos de una previsible junta de acreedores y del cómputo de votos; máxime cuando el Legislador de 2015 ha negado a tales calificaciones crediticias y cuantías surgidas de dichas reglas aritméticas de todo efecto sustantivo u obligacional, al mantener la eficacia real de la garantía de realización de valor más allá del ‘valor de la garantía’ del art. 94.5 L.Co”. El mismo criterio ha mantenido la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 3 de mayo de 2016 (Jur. 2016/183323), cuando aclara que en caso de realización de bienes y derechos afectos a privilegio especial el criterio es el de la deuda originaria, “no el valor de la garantía, aunque opera el límite de la cifra máxima de responsabilidad”. Cabe también citar la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla de 6 de septiembre de 2016 (Jur. 2016/219510), que a su razonamiento añade un ejemplo ilustrativo: “la fijación del valor razonable del bien afectado afecto por el privilegio especial es irrelevante cuando el bien se liquida, ya que en este caso, con independencia del valor fijado por la tasación efectuada en los términos del artículo 94.5 de la Ley Concursal, lo que habrá de percibir el acreedor privilegiado se extiende a la totalidad de lo que se le adeudaba y, lógicamente, estaba cubierto por la garantía real. Así, por ejemplo, el acreedor hipotecario al que se le adeudan 150 y tiene garantizado la totalidad de ese importe sobre un bien que una sociedad de tasación valora en 100, en el caso de que el mismo se enajene por 200 percibirá 150 y no los 90 en los que (por aplicación de la norma de los nueve décimos del valor razonable) se habría concretado su privilegio en el informe de la administración concursal. Particularmente relevante es el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo de 31 de octubre de 2016 (Jur. 2016/268907), que contiene un riguroso examen de la cuestión a través de un conjunto de fundados razonamientos cuya íntegra reproducción haría excesivamente extenso este comentario. Cumple, pues, hacer remisión a ese Auto. Otras resoluciones son el Auto de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 8ª) de 18 de noviembre de 2016 (Jur. 2017/286003) y el Auto de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de diciembre de 2016 (Id Cendoj: 33044370012016200012). En la doctrina, adoptan esta postura Cabanas Trejo, R. “La penúltima reforma concursal: breve apunte de la Ley 9/2015, de 15 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal”, en Diario La Ley, nº 8562, 16 de junio de 2015 (La Ley 4006/2015) y Thomas Puig, P., “El crédito con garantía real en el concurso”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal,nº 24/2016. Respecto de las modificaciones introducidas en la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal, cabe citar, en esta misma línea, a Carrasco Perera, A., “La ejecución de garantías reales en la situación de acuerdo homologado incumplido y la regla 11 de la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal”, en Análisis GA&P, diciembre 2016.

La solución, sin embargo, no es pacífica. Existen resoluciones judiciales que entienden que las limitaciones surgidas de los artículos 90.4 y 94.5 LC se aplican también en escenario de realización de las garantías en liquidación. Es el caso del Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca de 26 de octubre de 2015 (Id. Cendoj: 07040470022015100220), el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona de 3 de noviembre de 2015, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga de 2 de junio de 2016 (Jur. 2016/200119), o el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba de 30 de septiembre de 2016 (Jur. 2016/249986). Para la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, “la redacción no es clara y ha suscitado dudas interpretativas, manteniéndose al respecto dos posturas (expuestas en el Encuentro entre Magistrados de lo Mercantil y Magistrados del Tribunal Supremo, celebrado en la sede del Consejo General del Poder Judicial los días 23 a 25 de mayo de 2016)”. Esta resolución se decanta por la postura según la cual “la expresión ‘el acreedor privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria’, está pensando en aquellos supuestos de ejecución singular al margen de la ejecución colectiva que entraña el concurso pues, de sostener que puede obtener dicha cantidad en el seno del concurso, se podría estar alterando el pago de otros créditos que gocen de preferencia de cobro (por ejemplo, los de un acreedor que tuviera una segunda hipoteca sobre el mismo bien, un cre´dito contra la masa, un cre´dito con privilegio general e incluso un cre´dito ordinario)”. De ahí se extrae la conclusión de que el límite de los artículos 90.4 y 94.5 LC es aplicable en todos los casos distintos de los de ejecución singular o, dicho de otra forma, que la previsión del artículo 155.5 LC no es aplicable si la realización se produce dentro del concurso. En esta resolución, como en el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, no se está realmente cuestionando el concepto de “deuda originaria”, sino el ámbito de aplicación del artículo 155.5 LC, cuestión que será objeto de análisis a continuación. Por su parte, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba afirma que “el tope que fija la norma en cuanto a la garantía y por tanto lo que se puede cobrar como privilegio especial, se mantiene en cualquier caso y escenario en el seno del concurso”. Esta conclusión se alcanza, sin embargo, sobre la base de la Exposición de Motivos del RD 11/2014 (el que se “olvidó” de introducir el artículo 155.5 LC), pero sin tener en cuenta la Exposición de Motivos de la Ley 9/2015.

Ámbito de aplicación del artículo 155.5 LC: ¿ejecución separada y/o venta en el seno del concurso?

La referencia a las últimas resoluciones judiciales permite comprobar que, una vez constatada la claridad del significado de la expresión “deuda originaria”, la discusión se traslada a un terreno distinto. No se trata ya de determinar qué significa esa expresión, sino de establecer el ámbito de aplicación del artículo155.5 LC. A este terreno acuden quienes son críticos con la solución fijada en el artículo 155 LC y consideran que las limitaciones de los artículos 90.4 y 94.5 LC deberían aplicarse también en cualquier caso de realización de bienes o derechos sujetos a garantía real, de manera que fuera de la regla quedaran sólo los casos excepcionales de ejecución separada. Las dos posiciones existentes son resumidas en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga de 2 de junio de 2016.

El principal argumento utilizado para sostener esta posición puede encontrarse en el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona de 3 de noviembre de 2015 y en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga que se acaba de citar: “el sentido de la reforma es que si se realiza un bien sujeto a privilegio especial el posible sobrante se aplique a cubrir la parte del cre´dito de ese acreedor en el tramo o cantidad que no tenga la consideración de cre´dito con privilegio especial. El artículo 155.5 indica expresamente que el acreedor ‘hará suyo el montante sobrante’, ese hacer suyo permite considerar que se plantea en los supuestos en los que conforme al artículo 56 de la Ley Concursal se haya procedido a una ejecución separada, ajena al procedimiento concursal en el que el pago se realiza ante el juzgado que no conoce del concurso o ante el notario, en ese caso si´ tiene sentido ese ‘hacer suyo’ entendido en términos posesorios por cuanto el precio no llega a entrar en la masa activa del concurso y el acreedor solicita que se apliquen las normas generales sobre la ejecución de garantías reales. Mayores dudas se plantean en los supuestos de venta o realización en el seno del concurso en el que el total precio entra en la masa y es el administrador concursal el que procede a la distribución”.

La referencia que se hace a la expresión “hacer suyo” y a su entendimiento “en términos posesorios” se antoja, sin embargo, demasiado forzada. Frente ello, de nuevo los criterios hermenéuticos del artículo 3.1 del Código Civil parecen conducir a entender que el artículo 155.5 LC resulta de aplicación a cualquier supuesto de realización del bien o derecho sujeto a garantía real (y por ende dotado de privilegio especial) dentro del procedimiento concursal.

Comencemos, de nuevo, por el tenor literal de la norma, criterio que se ha de aplicar de forma combinada con su ubicación sistemática. La previsión está incorporada al artículo 155 LC, que lleva por rúbrica “pago de créditos con privilegio especial” y en su apartado 1 dispone que “el pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva”. Se encuentra ubicado sistemáticamente en la regulación de la fase de liquidación, aunque se trata de una norma de Derecho necesario tras los ajustes realizados en el artículo 149 LC por la Ley 9/2015.

Según el artículo 149.2 LC, los bienes y derechos del concursado se enajenarán, según su naturaleza, conforme a las previsiones contenidas en el plan de liquidación y, en su defecto, por las disposiciones establecidas en la LEC para el procedimiento de apremio. La norma añade que “para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se aplicará lo dispuesto en el artículo 155.4”.

Precisamente el artículo 155 LC contiene en sus apartados 3 y 4 un grupo de reglas para los casos en que, dentro del concurso, haya de procederse a la realización de bienes o derechos afectos a créditos con privilegio especial. Así, el apartado 3 habla de “cuando haya de procederse dentro del concurso, incluso antes de la fase de liquidación, a la enajenación de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial”, mientras que el apartado 4 establece como principio general la utilización de la subasta como procedimiento para “la realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial”. Y el artículo 155.5 LC, en fin, expresamente regula el destino de la cantidad obtenida en “los supuestos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial previstos en este artículo”.

De lo expuesto se extrae que el artículo 155.5 LC contiene una regla de aplicación a todos los casos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial previstos en el propio artículo 155 LC y éstos son genuinamente los casos de realización producidos dentro del propio procedimiento concursal. Dicho de otra forma: esa regla tiene su razón de ser dentro del procedimiento concursal, más que en los casos de ejecución separada. Lo explica el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo de 31 de octubre de 2016, antes citado: “este novedoso apartado 5º resulta cierra la brecha que había abierto el art. 140.4, ya que la regla de la ‘deuda originaria’ será aplicable a la realización en sede de liquidación (ya que el artículo 155 pasa a ser, tras el retoque del artículo 149 por la Ley 9/2015, norma de derecho necesario), en fase común (pues las reglas del artículo 155 rigen cualquiera que sea la fase del concurso, por más que esté –mal- ubicado en sede de liquidación) y a la ejecución separada ex art. 57.3 […] En suma, el recorte del crédito con privilegio especial tiene eficacia claudicante, pues está condicionado al devenir del concurso: sólo juega si la solución es de convenio y éste llega a cumplirse.

La conclusión expuesta resulta no sólo de atender al tenor de la norma y su ubicación sistemática. También de parar la atención en la finalidad perseguida por el legislador con su introducción, según expresas palabras de la Exposición de Motivos: la limitación del alcance las reglas de los artículos 90.4 y 94.5 LC en los términos antes expuestos y la preservación del contenido de las garantías en todo lo restante, en particular, en cualquier fase o estado del procedimiento concursal distinto al convenio. Difícilmente se respetaría esa finalidad si el entendimiento fuese que la regla del artículo 155.5 LC se aplica sólo a los casos de ejecución separada, mientras que en los supuestos de realización dentro del procedimiento concursal en una solución distinta a la del convenio el crédito con privilegio especial es sometido al mismo recorte que se contempla en los artículos 90.4 y 94.5 LC con un propósito bien distinto.

No conviene, en particular, olvidar que el único efecto que la apertura de la fase de liquidación produce sobre estos créditos es la pérdida del privilegio del derecho de ejecución separada. Pero no hay otra restricción del contenido de esos créditos privilegiados, que se han de poder satisfacer con cargo a los bienes y derechos afectos en los términos del artículo 155.5 LC, que establece como único límite la “deuda originaria”. De nuevo, lo explica con expresivas palabras el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo de 31 de octubre de 2016: “¿Conserva el acreedor hipotecario los privilegios propios de su señorío o los pierde hasta el punto de confundirse con el vulgo de acreedores? La simple apertura de la liquidación hace fenecer el derecho de ejecución separada de aquellos acreedores hipotecarios que no lo hubieren ejercitado antes de la declaración de concurso. El acreedor hipotecario queda, de este modo, despojado de su principal privilegio procesal y habrá de someterse a los designios del plan de liquidación. Pero esto no lo convierte en un simple acreedor, pues el plan ha de respetar, en todo caso, el art. 155.4 (cuando resulte de aplicación por las normas de derecho transitorio) y mantiene, además, su privilegio sustantivo, ya que el artículo 155.1 aclara que ‘el pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva’”.

Esta resolución apunta, sin embargo, una cuestión adicional, que tiene que ver con el alcance la expresión “deuda originaria” según sea el cauce utilizado para la realización de los bienes y derechos afectos al crédito privilegiado: ejecución separada o realización dentro del procedimiento concursal. Se unen así las dos cuestiones principales analizadas: concepto de “deuda originaria” y ámbito de aplicación del artículo 155.5 LC. La cuestión guarda relación con las costas y los gastos de la ejecución. En caso de ejecución separada, ¿las costas y gastos de la ejecución se integran dentro de ese concepto, con el límite de la responsabilidad máxima establecida? ¿O quedan excluidos? El problema no se plantea, en cambio, en caso de realización dentro del procedimiento concursal, en el que no hay previsión de imposición de costas. El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo propone la siguiente solución: “el concepto de ‘deuda originaria’ no es único, sino que su extensión depende del cauce de realización del bien; en efecto, si el bien se ejecuta extra muros del concurso, la ‘deuda originaria’ comprenderá, no sólo principal e intereses, sino también costas y gastos de la ejecución, al margen de la clasificación crediticia que cada uno de esos conceptos haya merecido en el concurso; por el contrario, si el bien se realiza en cumplimiento del plan de liquidación, la ‘deuda originaria’ necesariamente ha de tener otra extensión, menor, ya que, de un lado, sólo se privilegian el principal y, acaso, los intereses, y, de otro, en la ejecución universal no hay costas y los gastos -de existir- los asume la masa, no el acreedor privilegiado.

Finalmente, no puede dejar de mencionarse que las consideraciones anteriores se formulan con carácter general. Pero existe un supuesto con reglas especiales que, por tanto, resultan de preferente aplicación. Se está haciendo referencia a los casos en que los bienes y derechos afectos a los créditos privilegiados “estuviesen incluidos en los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor que se enajenen en conjunto”. Según el artículo 149.2.a) LC, si se transmitiesen sin subsistencia de la garantía, corresponderá a los acreedores privilegiados la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto a valor global de la empresa o unidad productiva transmitida. Se añade después que “si el precio a percibir no alcanzase el valor de la garantía, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 94 será necesario que manifiesten su conformidad a la transmisión los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada, que representen al menos el 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase, según determinación del artículo 94.2. En tal caso, la parte del valor de la garantía que no quedase satisfecha tendrá la calificación crediticia que le corresponda según su naturaleza”. Aquí la referencia es “el valor de la garantía calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 94”, no la “deuda originaria”.